微信朋友圈发布信息是否构成公开

裁判要旨：

专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。首先，微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。其次，即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。本案中欧墨洁具门市部、钟云林无法证明“董哥”在2014年11月11日发布对比设计的图片时，其当时朋友圈权限为向所有朋友开放。因此，微信朋友圈即使传播速度较快，但其从根本上仍然有别于博客、微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性，欧墨门市部、钟云林提交的微信朋友圈照片，不能作为现有设计的对比文件。

案情简介：

一、案外人甘志勇于2014年11月5日向国家知识产权局申请名为“把手”的外观设计专利，并于2015年4月15日获得授权公告，专利号为ZL201430431072.2（下称本案专利）。2015年6月24日，甘志勇与蒋艳（一审原告，二审被上诉人）签署《专利实施许可合同》，约定授权许可蒋艳排他实施本案专利，许可使用费为每年20000元，合同自双方签字之日生效，至2018年6月24日到期。

二、开平市水口镇欧墨洁具门市部（以下简称欧墨门市部）（一审被告、二审上诉人）是钟云林（一审被告、二审上诉人）于2006年3月31日成立的个体工商户，经营水暖配件零售。经营场所：广东省江门市开平市水口镇新市北路23-24号。经营者：钟云林。

三、蒋艳向于2015年6月26日经公证从欧墨门市部购买了名称为“9072”、“9074菜盆”产品（以下简称涉案产品）各1件共2件，付款310元。并就涉案产品侵犯本案专利向广州知识产权法院起诉，要求被告停止侵权行为。

四、一审法院判定涉案产品侵权，一审被告不服提出上诉，并提交了四组证据，其中包括：（2016）粤江江海字第2550号公证书公证的证据，2014年10月11日微信名为“董哥”的人，在其朋友圈内展示了与被诉侵权产品相同或相近似的面盆龙头，证明被诉侵权产品在本案专利申请日前已公开。但二审法院没有认可该证据的证明效力，维持原判。

笔者观点：

微信朋友圈发布的内容，是否构成专利法意义上的“为公众所知”。本案二审法院认为，专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。

如何界定公众为“为公众所知”，业界存在多种不同的主张。《专利法》、《专利法实施细则》及《专利审查指南》中对“不特定对象”均没有具体明确。根据《专利审查指南》第二部分第三章第2.1节中的规定，笔者理解，“不特定对象”的界定比较适合以公众对所获得的信息是否负有保密责任来界定，如果公众负有保密责任，则公众为“特定对象”，否则公众为“不特定对象”。《专利审查指南》第二部分第三章第2.1节中规定了“为公众所知”的三种公开方式，包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开。“为公众所知”并不是指所知的结果，而是指为可知的状态。“为公众所知”不论是否有公众知道，也不论知道的公众数量的多少，只需要信息处于一种可以被公众知道的状态即可。也就是说，只要信息已经进入流通领域，就可以认为“为公众所知”，而不需要考虑信息在流通领域所达到的流通范围有多大。而阻却信息进入流通领域的要件就是信息的载体具有保密特征，如载体为出版物，其保密特征就是采取了保密手段，如载体为人，其保密特征就是人对该信息具有保密责任。

具体到本案而言，通过微信朋友圈公布的信息，是否进入流通领域，笔者认为，需要从以下几个方面考虑：一是发布朋友圈信息的“董哥”对其所发布的信息是否承担有保密义务，如果承担有保密义务，则“董哥”本身并不属于流通领域，其所知道的信息也没有进入流通领域，需要进一步考虑他的发布行为是否使得信息进入流通领域。如果不承担保密义务，则“董哥”所知道的信息已处于流通领域中，“董哥”即属于前述的“不特定对象”，该信息已属于“为公众所知”的状态。

二是当“董哥”承担有保密义务时，那么其发布微信朋友圈的行为是否使得信息进入流通领域呢？笔者以为，同样需要考虑具有该信息访问权限的全部好友对其所发布的信息是否均承担有保密责任，是则可以认为上述好友均为“特定对象”，其发布朋友圈的信息不会使得所发布的信息“为公众所知”，否则认为上述好友为“不特定对象”，发布朋友圈的行为构成《专利法》意义的公开。

三是对“董哥”是否承担保密义务及其朋友圈权限设置的举证责任该由谁承担？笔者认为，微信朋友圈虽然不同于博客和微博，仅对其微信好友公开，并且还可以通过设定访问权限只针对微信好友中的特定好友开方，但其仍然天然的具有公开性。在微信朋友圈天然具有公开性的前提下，举证责任应当转移，由专利权利方证明微信朋友圈所公开的信息不属于现有设计。 

在本案中，虽然法院支持了专利权人的主张，但在实践中，申请人在专利申请前，需要高度注意技术方案的保密，否则可能对申请人的权利产生重大的不利影响。

相关规定：

专利法第二十三条规定：现有设计是指申请日前在国内外为公众所知的设计。《专利审查指南》第二部分第三章第2.1节规定：现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。